다섯 번째 직원을 뽑기 전 체크하세요.

안녕하세요, MIRA 입니다.

AI를 활용하시는 분들이 늘어나면서 1인 창업, 소규모 창업이 많아지고 있습니다. 한두 분으로 시작하셨더라도 사업이 자리를 잡으면 직원이 늘어나게 되는데요.

상시근로자가 5명이 되는 순간, 적용되는 근로기준법의 범위가 크게 넓어집니다. 대표님들께서 "우리는 5인 미만"이라고 알고 계시다가 뒤늦게 확인하시는 경우가 많아, 다섯 번째 직원을 뽑기 전에 챙기셔야 할 사항을 정리해 보았습니다.

1️⃣ 5인 산정 방법

가장 먼저 확인하셔야 할 것이 상시근로자 수입니다. 지금 근무하는 직원 수를 세는 것이 아니라, 법에 정해진 계산식이 있습니다. (시행령 제7조의2)

상시근로자 수 = 산정기간 1개월의 연인원 ÷ 같은 기간의 가동일수

• 예) 가동일 20일, 정직원 4명 + 아르바이트 2명(주 3일 = 월 12일)
• 알바가 나오는 날 6명 × 12일 = 72, 나오지 않는 날 4명 × 8일 = 32 → 연인원 104
• 104 ÷ 20일 = 5.2명 → 정직원은 4명이지만 5인 이상 사업장입니다

고용형태는 불문합니다. 근로시간에 비례해 나누지 않으므로 하루 3시간 근무자도 그날 1명입니다.

특히 3.3%로 원천징수하는 프리랜서를 놓치시는 경우가 많습니다. 세법상 3.3%로 처리했다는 사정만으로 노동법상 근로자가 아닌 것은 아닙니다. 정해진 시간에 출퇴근하고, 회사의 지휘·감독을 받으며 계속 근무한다면 근로자로 판단될 수 있습니다.

2️⃣ 연차가 생깁니다.

다섯 번째 직원부터 연차가 발생 합니다.
다만, 다섯번째 직원을 채용한 날 바로 전 직원에게 연차가 생기는 것은 아닙니다.

• 15일 연차(제60조제1항) — 그 연차가 발생하는 시점을 기준으로 직전 1년 동안 계속하여 5인 이상이어야 발생합니다 (시행령 제7조의2제3항)
  • 1년 중 한 달이라도 5인 미만이 되면 그 해의 15일은 발생하지 않습니다
  • 평균이 아니라 '계속성'을 봅니다
• 1개월 개근 시 1일(제60조제2항) — 위 1년 요건에서 제외되어, 그 달에 5인 이상이면 그 달분이 발생합니다

연차 일수 산정과 사용촉진 절차는 [연차관리와 연차사용촉진제도] 글에서 정리해 두었으니 함께 참고하시기 바랍니다.

3️⃣ 야근 하면 1.5배가 붙습니다

5인 미만 사업장에 적용되지 않던 가산수당이 적용됩니다. (제56조)

• 시간당 통상임금이 20,000원인 직원이 2시간 연장근로를 하면 40,000원이 아니라 60,000원이 됩니다.
• 그 시간이 22시를 넘어가면 야간 가산이 중복됩니다.

함께 적용되는 것이 법정근로시간입니다.

• 1일 8시간, 1주 40시간 (제50조)
• 연장근로는 당사자 간 합의가 있어도 1주 12시간 한도 (제53조제1항) → 합계 주 52시간
• 근로자가 동의했다는 사실만으로 위반이 정당화되지 않습니다

예외적으로 특별연장근로가 가능하지만, 요건이 있습니다. (제53조제4항, 시행규칙 제9조)

• 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 모두 받아야 합니다
• 사유는 재난 수습, 인명 보호, 돌발적 시설 장애 수습, 업무량 폭증, 국가경쟁력 관련 연구개발 등 법에서 정한 경우로 한정됩니다
• 급박하여 사전 인가를 받을 수 없었다면 사후에 지체 없이 승인을 받아야 합니다

따라서 5인이 되는 시점부터는 출퇴근·근로시간 기록 관리가 사실상 필수가 됩니다. 초과 근로에 대한 기록이 없으면 분쟁 시 사용자가 불리해집니다.

4️⃣ 빨간 날이 유급 휴일이 됩니다

5인 이상이 되면 관공서 공휴일과 대체공휴일이 유급휴일이 됩니다. (제55조제2항)

• 5인 미만에는 제55조 제1항(1주 평균 1회 이상의 유급휴일)만 적용되고, 공휴일 규정은 적용되지 않습니다.
• 따라서 5인 미만 사업장은 근로기준법상 공휴일을 유급으로 보장할 의무가 없습니다.
  • 다만 취업규칙이나 근로계약에 유급휴일로 정해 두었다면 그 내용에 따라야 합니다.
• 5인 이상이 된 뒤 공휴일에 근무시키면 휴일근로 가산수당이 발생합니다

공휴일을 다른 날로 바꾸시려면 절차가 있습니다.

• 공휴일을 특정한 근로일로 대체하려면 근로자대표와의 서면 합의가 필요합니다. (제55조제2항 단서)
• 회사가 일방적으로 정하거나 구두로 합의한 경우에는 인정받기 어렵습니다.

5️⃣ 해고는 훨씬 신중해져야 합니다

5인 이상이 되면 세 가지가 함께 적용됩니다.

• 정당한 이유 없는 해고 금지 (제23조제1항)
• 해고사유와 해고시기의 서면 통지 (제27조)
• 노동위원회 부당해고 구제신청 (제28조)

실무에서 더 자주 문제가 되는 것은 절차입니다. 해고 사유가 정당하더라도 서면 통지 요건을 갖추지 못하면 그 자체로 무효가 될 수 있습니다. 메신저로 통보하거나, 서면을 교부했더라도 사유가 구체적으로 기재되지 않은 경우가 이에 해당합니다.

그렇다면 5인 미만은 자유롭게 해고할 수 있는가. 그렇지 않습니다.

• 해고예고(제26조)는 상시 4명 이하 사업장에도 적용됩니다
  • 해고하려면 최소 30일 전에 예고해야 합니다
  • 예고하지 않은 경우 30일분 이상의 통상임금(해고예고수당)을 지급해야 합니다
  • 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 등은 예외입니다
• 이는 근로자에게 다음 일자리를 구할 시간적 여유를 주거나,
  그것이 어려우면 그 기간의 생계비를 보전해 주려는 취지의 제도입니다.
• 5인 미만이라도 해고를 둘러싼 민사상 다툼의 여지까지 없어지는 것은 아닙니다

정리하면 "5인 미만이면 근로기준법이 적용되지 않는다"는 것은 잘못된 이해입니다. 5인 미만에도 상당 부분이 적용되며, 5인 이상이 되면 적용 범위가 넓어지는 구조입니다.

6️⃣ 그 밖에 새로 적용되는 것은 무엇인가요?

4명에서 5명이 되는 것은 인원이 25% 늘어나는 문제가 아니라, 회사의 인사관리 체계가 한 단계 중요해지는 시점이라고 보시는 것이 맞습니다.

채용을 준비하시는 대표님들께서는 사전에 점검하시기 바랍니다.

※ 상시근로자 수 산정과 개별 규정의 적용 여부는 근무 형태, 근로계약 내용, 구체적인 사실관계에 따라 달라질 수 있으므로 노무 전문가의 검토가 필요합니다.

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🎬 [직원 5명 되는 순간, 회사에 생기는 일] 영상으로 확인하기

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